Wirtschaft und Wettbewerb
Stand: Januar 2019

In 'Meine Akten' einfügen

WUW vom 04.01.2019, Heft 01, Seite 29 - 30, WUW1263457
Wirtschaft und Wettbewerb > Rezension

Missbrauchsaufsicht über Wasserpreise und Wassergebühren nach deutschem und europäischem Kartellrecht

Maximilian Lukas Wehage, Missbrauchsaufsicht über Wasserpreise und Wassergebühren nach deutschem und europäischem Kartellrecht, Nomos Verlag 2015, 353 Seiten, 92,- Euro, ISBN 978-3-8487-1911-2

Der Wassersektor ist spätestens mit dem Verfahren der hessischen Landeskartellbehörde im Fall Wetzlar wieder als wettbewerbspolitisches Sorgenkind in Erscheinung getreten. 1 Im Fokus steht seitdem die Höhe der Wasserentgelte, die aufgrund der monopolistisch strukturierten Versorgungslandschaft nicht durch Wettbewerbskräfte begrenzt werden. Inzwischen hat der BGH bereits mehrfach zu kartellbehördlichen Verfahren wegen des Vorwurfs missbräuchlicher Preise entschieden und nebenbei die Maßstäbe der Preismissbrauchskontrolle deutlich ausdifferenziert. 2 Der Gesetzgeber hat das seit 1998 über eine Verweisung fortgeführte Aufsichtsregime der § 103 ff. GWB a. F. in den § 31 ff. GWB modernisiert und sich zugleich in § 185 Abs. 1 Satz 2 GWB gegen eine kartellrechtliche Missbrauchskontrolle von Entgelten ausgesprochen, die in Form einer öffentlich-rechtlichen Gebühr gefordert werden. An diesem Punkt setzt die inzwischen drei Jahre alte Arbeit von M. L. Wehage ein, mit dem Ziel, einen Überblick über die Entwicklung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht der Wasserentgelte zu geben und dabei einzelne Entwicklungen auf den Prüfstand zu stellen. Mit dem Hinweis auf andersartige Wettbewerbsverhältnisse wird die Arbeit ausdrücklich auf die Versorgung privater Endverbraucher unter Ausschluss der Sonderkunden beschränkt. Thematisch ausgenommen werden auch die für die Marktstruktur prägenden Demarkations- und Konzessionsvereinbarungen.

Im ersten Kapitel wird zunächst die Markt- und Wettbewerbsstruktur des Wassersektors beschrieben, wobei der Verfasser auf die häufig zitierten technischen Besonderheiten der Wasserversorgung hinweist, wonach etwa eine Durchmischung von Wasser oder das Zurücklegen langer Wegstrecken wegen der Wasserqualität nur eingeschränkt möglich seien und deshalb eine Durchleitungspraxis wie im Energiebereich nicht denkbar sei. Damit übernimmt der Verfasser eine verbreitete, 3 dennoch verflachte Argumentation, wenn man berücksichtigt, dass Wasserfernleitungen und die Zuleitung aus unterschiedlichen Standorten und Wasserwerken etwa für Großstädte nicht unüblich sind. Allerdings gilt, worauf der Verfasser zu Recht hinweist, der wasserhaushaltstrechtliche Grundsatz der ortsnahen Versorgung. Darüber hinaus sind die Versorgungsgebiete durch langfristige Demarkations- und Konzessionsverträge sowie einen Anschluss- und Benutzungszwang abgeschottet. Der Verfasser schließt hieraus, dass im Wassersektor Wettbewerb ausgeschlossen ist, nicht zuletzt weil die Wassernetze den Charakter eines natürlichen Monopols haben. Mit dieser Einheitsbetrachtung von Netzbetrieb und Versorgungsleistung wird der Stand der Diskussion zutreffend und konsequent zu den vorherigen Feststellungen wiedergegeben. In Anbetracht der soeben angedeuteten Defizite der aktuellen Diskussion und der etwa im Gasbereich früher gleichlautenden Argumentation, die heute als überwunden gilt, hätte hier durchaus Anlass für eine kritischere Haltung bestanden.

Im Kapitel 2 widmet sich der Verfasser dem Unternehmensbegriff und unterscheidet für das Unionsrecht zu Recht zwischen vom Unternehmensbegriff erfassten wirtschaftlichen und den nicht erfassten hoheitlichen Tätigkeiten. 4 Die Unterscheidung ist nach originär unionsrechtlichen Kriterien vorzunehmen, weshalb sie auch nicht mit der zwischen öffentlichem und Privatrecht im deutschen Recht korrespondiert. Somit bestehen keine auf den Unternehmensbegriff gestützten Bedenken, die auf Gebührenbescheide gestützte Wasserversorgung als unternehmerische Tätigkeit anzusehen. Im Ausgangspunkt ähnlich zeigt der Verfasser, wie auch nach der Rechtslage in Deutschland hoheitliche von wirtschaftlichen Tätigkeiten zu unterscheiden sind. 5 Anders als im europäischen Recht bewertet er jedoch die Erbringung einer gebührenrechtlich abgerechneten Leistung nicht als wirtschaftlich, weshalb er in der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 185 Abs. 1 Satz 2 GWB auch lediglich eine deklaratorische Bekräftigung des Gesetzgebers erblickt. Auch wenn der Verfasser damit einer im Schrifttum früher verbreiteten Auffassung folgt, erscheint die Argumentation teilweise verkürzt. Indem er etwa unter Verweis auf spezielle gebührenrechtliche Kalkulationsvorgaben den auch vom BGH 6 angedeuteten Versuch ablehnt, auf die Austauschbarkeit der Leistungsbeziehung abzustellen, bleibt nicht nur die Blickrichtung des Verbrauchers unkommentiert, sondern auch der Umstand, dass der kommunale Wasserversorger durchaus wählen kann. Er ist dann nur eben an die Folgen seiner Wahl gebunden. Durch das pauschale Gegenüberstellen von kartellrechtlicher und kommunalrechtlicher Kontrolle lässt der Verfasser die Bedenken an der Effektivität letzterer unbeachtet 7 und vermengt die verfahrens- mit der materiell-rechtlichen Ebene. So wurde etwa darauf hingewiesen, dass das Missbrauchsverbot unabhängig von der zuständigen Kontrollinstanz ein materiell-rechtliche Rechtmäßigkeitsanforderung darstellen könnte. Diesen in der Literatur aufgeworfenen Gedanken 8 verfolgt der Verfasser jedoch nicht mehr, wenn er die Kartellbehörde als „Superrevisionsinstanz“ ablehnt. 9 Auch die in erstaunlicher Einmütigkeit von BGH und BVerwG praktizierte Rechtsprechung, abhängig vom konkreten Regelungsinhalt zu prüfen, ob die Vorgaben des Kartellrechts durch eine spezielle öffentlich-rechtliche Sonderregelung verdrängt ist, bleibt unbeachtet. 10 Stattdessen gibt der Verfasser den rechtsmethodisch fragwürdigen Hinweis, das Gebührenrecht sei älter als das WUW 01/2019 S. 30GWB und deshalb vorrangig. 11 Einzugestehen ist aber, dass diese Frage bis zu einer Änderung durch den Gesetzgeber vorrangig für die Beurteilung von Altfällen Relevanz hat, auch wenn § 185 Abs. 1 Satz 2 GWB ausdrücklich nicht die Kontrolle eines Freistellungsmissbrauchs gem. § 31 Abs. 4 GWB ausschließt. 12

Im Kapitel 3 widmet sich der Verfasser dem europäischen Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV und kommt zu dem Schluss, dass die marktbeherrschende Stellung innerhalb eines Versorgungsgebietes keinen wesentlichen Teil des Binnenmarktes darstellen würde. Aus diesem Grund versucht der Verfasser eine gemeinsame marktbeherrschende Stellung aller Versorger zu begründen. Mit Blick auf die Kontrolle von Wassergebühren ist dies ein hehres Ziel. Allerdings beruht die Argumentation im Kern darauf, dass den Verbrauchern immer ein Versorger gegenüber steht, sie sich also der Verhandlungsmacht der Wasserversorger nicht entziehen können und die Marktbedingungen durch die staatlich geförderte Demarkation angeglichen sind. Nicht aufgearbeitet wird dabei der Widerspruch zur Annahme regionaler Märkte in Kapitel 1. 13 Selbst wenn man einen deutschlandweiten Markt annähme, liefert der Verfasser keine ökonomisch fundierte Begründung für eine gemeinsame Marktbeherrschung, sondern verweist im Wesentlichen auf eine verkürzte Aussage im Urteil des EuGH zu Besamungsstationen aus dem Jahre 1994. 14 Die Argumentation des Verfassers erinnert dabei an das in der Arbeit nicht erwähnte Konzept paralleler Marktbeherrschung. 15 Trotz des betriebenen Aufwandes geht der Verfasser letztlich doch wieder unter Verweis auf geographisch begrenzte Versorgungsgebiete davon aus, dass der zwischenstaatliche Handel nicht beeinträchtigt wäre, eine etwaige Beeinträchtigung jedenfalls nicht spürbar wäre. 16 An diesem Punkt ist die Untersuchung der im Titel der Arbeit genannten Missbrauchsaufsicht über „Wassergebühren“ abgeschlossen, nachdem der Verfasser sowohl das deutsche als auch das europäische Recht – aus unterschiedlichen Gründen – darauf nicht angewendet sehen will.

Das im Umfang die zweite Hälfte des Buches ausfüllende Kapitel 4 behandelt insbesondere die materiell-rechtlichen Maßstäbe der Preiskontrolle, wobei § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB im Fokus steht. Angesichts des dabei verfolgten Ziels, dieses komplexe Thema umfassend darzustellen, beschränkt sich die Darstellung weitgehend auf eine kommentarartige Zusammenfassung der Rechtsprechungspraxis, insbesondere zu den Merkmalen der Gleichartigkeit, der ungünstigeren Preise und der Behandlung beeinflussbarer und unbeeinflussbarer Kostenfaktoren auf der Ebene der Rechtfertigung. 17 Die kostenorientierte Preismissbrauchskontrolle gemäß § 19 und § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB, die etwa im Verfahren Wasserpreise Calw Bedeutung erlangte, 18 wird nur angerissen. Auch wenn dem mit der Materie vertrauten Leser dieser Abschnitt nichts Neues bringt, gibt er einen angenehm zu lesenden Überblick. Schwerpunktmäßig geht es dem Verfasser auch darum, aus der Verfassung Leitlinien für die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB abzuleiten. Er kritisiert insbesondere die Auslegung des Merkmals der Gleichartigkeit, wonach die Behörde in einem Missbrauchsverfahren diesbezüglich nur eine grobe Sichtung vornehmen und eine ungünstigeren Preis feststellen müsse, während der Versorger die eine Rechtfertigung der Preisunterschiede tragenden Tatsachen zu beweisen habe. Der Verfasser sieht darin eine Überbetonung der Missbrauchsgefahr unter Vernachlässigung qualitativer Ziele wie der Versorgungssicherheit und Wasserqualität 19 und hält mit Blick auf kommunale Wasserversorger die momentane Praxis weder mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG noch mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht des Art. 28 Abs. 2 GG für vereinbar. 20 Darin liege ein Verstoß gegen den Vorrang des Gesetzes wegen Aushebelung des Amtsermittlungsgrundsatzes, gegen das Rechtsstaatsprinzip wegen Verkürzung der Verteidigungsmöglichkeiten und gegen Art. 28 Abs. 2 GG wegen nicht hinreichender Berücksichtigung des Spielraums der Gemeinden, etwa zur Bestimmung der Wasserqualität. Deshalb müsse bereits bei der Auswahl der gleichartigen Vergleichsunternehmen ein umfassender Strukturvergleich vorgenommen werden, bei dem Preise und Qualität in ein Verhältnis gesetzt werden. 21 Diese Argumentation scheint jedoch durch eine überzogene Interpretation der Rechtsprechungspraxis getragen zu sein. Das Unternehmen hat nicht die Rechtfertigung vorzunehmen (dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage), sondern nur die dafür maßgeblichen Tatsachen vorzutragen. Das bedeutet im Zweifel die Offenlegung aller Kostenfaktoren und Merkmale des eigenen Versorgungsgebietes. Dies kann im Normalfall niemand besser als der Versorger selbst – so sollte es zumindest sein. Keinesfalls aber müssen Daten über Drittunternehmen und deren Versorgungsgebiete beschafft werden. Die Unterschiede zur Auskunfts- und Mitwirkungspflicht i. S. des § 59 GWB erscheinen daher marginal und nur im seltenen Fall eines non liquet spürbar. Die Behörde hat dagegen festzustellen, inwieweit die versorgerspezifischen Tatsachen eine Abweichung der Preise rechtfertigen, wozu es im Zweifel einen Vergleich mit den Daten Dritter vorzunehmen hat. Dabei ist auch die Qualität des Wassers zu berücksichtigen. 22 Dieser Umstand mag bisher in der Rechtsprechung nicht hinreichend betont worden sein, zwingt aber nicht zu einer generellen Verlagerung der Beweislast.

Die Arbeit gibt einen flüssig dargestellten Überblick über die Entwicklung der Kartellrechtspraxis im Wassersektor. Die teilweise längeren allgemeinen Darstellungen etwa zum Begriff der Marktbeherrschung oder der Marktabgrenzung 23 können vom mit der Materie vertrauten Leser getrost überblättert werden. Den vom Verfasser geäußerten Kritikpunkten fehlt es zwar vereinzelt an Überzeugungskraft, sie können jedoch den weiteren Diskurs anregen. Auch wenn die Arbeit insoweit keinen markanten Schlussstein setzt, ist sie daher als Lektüre für einen ersten Überblick zu empfehlen.

Prof. Dr. iur. Maik Wolf, Berlin

Fußnoten

1

Siehe BGH, Beschl. v. 02.02.2010, KVR 66/08, WuW/E DE-R 2841 – Wasserpreise Wetzlar.

2

BGH, Beschl. v. 15.05.2012, KVR 51/11, WuW/E DE-R 3632 – Wasserpreise Calw I; BGH, Beschl. v. 14.07.2015, KVR 77/13, WuW/E DE-R 4871 – Wasserpreise Calw II.

3

Vgl. Kerber, Der unterschätzte Rohstoff, 2013, S. 21 ff.

4

Wehage, Missbrauchsaufsicht über Wasserpreise und Wassergebühren nach deutschem und europäischem Kartellrecht, 2015, S. 79 ff.

5

Wehage (Fn. 4), S. 92 ff.

6

BGH, Beschl. v. 18.10.2011, KVR 9/11, WuW/E DE-R 3497 – Niederbarnimer Wasserverband.

7

Dazu Coenen/Haucap, WuW 2014, 356.

8

Vgl. Wolf, BB 2011, 648, 653; Wolf, NZKart 2013, 17, 24.

9

Wehage (Fn. 4), S. 108.

10

Siehe BGH, Beschl. v. 16.12.1976, KVR 5/75, WuW/E BGH 1474 – Architektengebühren; BGH, Urt. v. 15.01.1985, KZR 17/83, 2141 – Guten-Tag-Apotheke; BGH, Urt. v. 21.10.1986, KZR 28/85, WuW/E BGH 2326 – Guten-Tag-Apotheke II; BVerwG, Urt. v. 22.08.1985, 3 C 49/84, NJW 1986, 1558, 1559 f.; BVerwG, Beschl. v. 05.09.1991, 3 N 1/89, BVerwGE 89, 30, 34.

11

Wehage (Fn. 4), S. 110 f.

12

Weck/Schmidt, NZKart 2013, 343.

13

Wehage (Fn. 4), S. 57 ff.

14

EuGH, Urt. v. 05.10.1994, C-323/93, Slg. 1994, I-5077, Rn. 17.

15

Dazu Wolf, in: Bornkamm/Montag/Säcker, MüKo GWB, 2. Aufl. 2015, § 18 Rn. 26 ff.

16

Wehage (Fn. 4), S. 138 ff.

17

Wehage (Fn. 4), S. 207 ff.

18

Siehe Nachw. in Fn. 2.

19

Wehage (Fn. 4), S. 233 ff.

20

Wehage (Fn. 4), S. 256 ff.

21

Wehage (Fn. 4), S. 284.

22

Vgl. Reif/Daiber, in: Bornkamm/Montag/Säcker (Fn. 15), § 31 Rn. 236.

23

Etwa Wehage (Fn. 4), S. 53 ff., S. 120 ff., S. 138 ff.

Top